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[2] 齐爱民:《拯救信息社会中的人格——个人信息保护法总论》,北京大学出版社2009年版,第27页。

1988年2月25日,中共中央建议全国人大常委会行使宪法修改提案权,允许土地使用权可以有偿转让。但是由于担心把集体土地宣布为国家所有会引起农民的反对,所以先把城市定了,规定‘城市的土地属于国家所有,郊区的土地则按照法律。

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这种理论认为,中国虽然建立了社会主义制度,但却仅仅属于社会主义的初级阶段。《深圳农地转国有之惑》,《财经》2004年9月27日。由此我们也可以推测说,1982年12月4日就宪法修改草案进行投票的3000多名人大代表中,也可能是有很多人是这样来理解第10条第1款的。[10] 《沿着有中国特色的社会主义道路前进:在中国共产党第十三次全国代表大会上的报告》(1987年10月25日)。之所以采用这种解释方案,不仅是因为1982年修宪时,有一些人就是以这种方式来理解城市的土地属于国家所有这一宪法规定的,[48]而且是因为在一个有德性、尊重法治的民主共和国内,对于城市中已经属于其他主体所有的土地,国家还是要通过上文提到的基于公共利益的征收和补偿、市场购买、互换和接受赠与以及无偿没收等三种方式来进行土地国有化,通过修改宪法和宪法解释来进行国有化的方式,只能针对无主物或社会共有物展开,不适用于已经属于其他主体的财产。

[34] 有人担心国家通过市场购买或接受赠与获得非国有土地所有权,会违背宪法第10条第4款第1句关于任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地的规定。[32] 由此,我们也找到了这种土地国有化方式的边界。想到我以前在社科院读研究生,在社科院读民法研究,读一些前人的著作,在以前的法学家的著作当中,总是讲到一点,我们是在进行着前人的事业。

走向共和之后,我们又在北洋政府时期,继续进行民事立法。现在看来,当初《民法通则》规定的20年,就是一个客观长期时效。法律上固然有些瑕疵,应当通过理论,通过理论界和实务界的共同努力,通过最高法院的司法解释去完善它,使之得以适用,使创设这一制度的立法目的得到实现。法人这个概念已经说明了它在法律上才是人,在现实生活中他不是人。

非营利的公益法人管的非常严,哪个国家都是如此,特许主义、批准主义等都是针对非营利公益法人的。我们把它称为监护制度,把精神病人这个概念取消了,禁治产制度废止了,可以明确说废止了,创设了一个成年监护制度。

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除了司法解释,最高人民法院近年还提倡指导性案例。特别法人这个规定有创新,居民委员会、村民委员会究竟有多少情况作为民事主体来签订合同、实施法律行为还很难说。但是本法在制定的时候,特别是这一章,大量的把公司法的规定做了变更,把公司法的规定直接拉入本法上升为本法的规定,有的规定上升为本法的时候原封不动,有的做了变更。梁慧星:其实,作为一名学者,当这部法律出台的时候,我们不宜去讲其令人最满意的和最遗憾的地方,而是要去熟悉它。

所以我们的一百零九条就是一般人格权,规定人身自由、人格尊严受法律保护,立法本意不是说只保护人身自由、人格尊严,而是保护自然人一切人格利益,是用这两个概念来表示自然人的人格利益的总和。主张规定间接代理的是当时的外经贸部,现在已经不在了,现在叫商务部,当时是外经贸部的条法司司长,还有最高法院的退休法官,他们主张一定要规定间接代理。第八个问题是关于代理方面的。拿破仑曾说,我要使我们国家的农民在煤油灯下看到这部法典,知道怎样生活,怎么样行使和维护自己的权利。

梁慧星:这个提问,涉及了本法制定过程中另一个最重大的争论。这就是立法的时候为什么考虑把变更取消了,取消变更对法律特别方便。

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按照条文,构成侵害英烈人格的侵权责任,有两个要件:一是损害英雄烈士的人格,二是因此损害社会公共利益。这就是关于《合同法》的争论难以达成一致采取的一分为二的办法。

梁慧星:法人是具有主体资格和权利能力的主体,自然人之外的叫做法人。用一项条文来规定法源的概念,在德国、法国民法典中没有提及,这是《瑞士民法典》的首创。颁布不久,日本就侵华,然后占领了东三省,接着又是抗日战争,所以说这部民法典在大陆,很难说发挥了多大的作用。七、可撤销的民事法律行为以及《民法总则》与民事单行法的关系 钟瑞栋:第七个问题是关于欺诈和胁迫的,第一百四十八条和第一百五十条和《合同法》上的规定不一样。由此,才又把民法典编纂提上日程。就是说本法十一条所说的其他法律就是指海商、保险、债券等。

在2013年,全国人大换届之后,中国民法典的编纂,一度被放弃了,立法机关中不再有民事立法的位置,也没有其他民事单行法的修订。所以,根据五十四条第二款要求撤销就行了,恢复到订立合同之前,这就是适用五十二条第一项的案件很少的理由。

当然,正式的法律是南京国民政府——1927年,成立立法院来组织起草民、刑法典。第三,英烈的人格不仅有关近亲属,而且也关系到历史研究的自由,与文学艺术创作的自由密切相关,还关系到广大人民群众的了解权,究竟是真的烈士还是假的烈士?事实究竟是怎么回事?人民群众有权了解,这是宪法上的权利。

更重要的问题是英雄烈士谁来定?回到当时我的意见,我归纳了好几条意见。所以,有民事行为能力,就有民事责任能力。

同学:我们法人的概念取自于德国。德国、法国的最高法院发不发布像我们国家这样的解释?只有我们国家这样解释,我们国家的解释,多数情况是对现行法条文怎么适用的解释,理解解释,在这个理解与解释当中难免有扩张、限缩、补充,但是我们还有的解释完全是凭空立法。这就是为什么要制定民法典的原因。所以在《继承法》中规定,在遗产继承中给遗腹子留一个份额,如果胎儿出生为活胎,即可继承。

我们从清末到民国,再到民国政府,再到新中国,新中国又有若干次,可见这是一个历史的重任,历史的使命。德国民法典叫法律行为,我们还是把它解释为民法上的法律行为。

当年《民法通则》的起草人,在可撤销的法律行为上加上变更这个概念,究竟是怎么考虑的?当年没有留下立法理由书。我有一些当律师的朋友,我问他:做了二十几年律师,你向法院起诉,主张过变更没有?他想一想:从来没有。

后来对台湾二二八运动的镇压,引起当地老百姓的不满,他就回来了,回到大陆在大学当教授,很年轻就当了副教授。回过头来,现在第一百八十五条已经获得通过,成为现行的法律制度,我们就应该研究如何通过解释使其得以实施?如前所述,构成侵害英烈人格的侵权责任,是两个构成要件,属于公益诉讼,而不是私人诉讼。

那么写成监护人的名字,会不会出现这样的问题?比如说父亲是胎儿的监护人,把自己的一栋别墅赠与胎儿,这个赠与合同的赠与人是父亲,受赠人胎儿没有名字,只好写父亲的名字,那就变成了双方都是父亲,我们所说的双方代理这些问题会不会出现?这是技术性的问题,我的建议是,等我们某个同学、某个律师替别人办理胎儿受赠这样的赠与合同履行的时候,就要注意,受赠人写父亲的名字或母亲的名字、监护人的名字,一定要在合同的内容当中写明这个财产是赠与胎儿的,如果不写就混同于别的赠与。剩下的问题是,法理并未提及,可不可以适用?在网络上仔细搜索就可以发现有些案件已经引用法理来裁判。现在我们期待我们的学人和立法机关来完成这个历史的使命,它的意义非常重大。(掌声) 我们的讲座是这样的,先请梁老师给我们讲一下《民法总则》制定的背景、过程和意义等,然后进行解答。

这一点非常重大,标志着我们引进的西方法律制度已经进入我们的社会,开始在我们的社会生活中运作,开始生根,开始生长。学习民法从什么时候开始呢?从1902年慈禧太后下达实行宪政的上谕开始。

第二个问题是这里没有可变更,把变更两个字删去了,为什么删除?删除了之后反而使得当事人的自治空间降低了,怎么来理解这个问题。今天,我们非常欣喜地看到梁老师现在身体状况非常好,所以他还可以为我们民法学界做出更大的贡献。

出租车司机:你个7岁的小孩子,订立合同无效,我不载你,很明显,这不符合实际。原来合同法规定是由行为人承担责任,最后把这个规定删掉了,是否行为人就能逃得掉?当然逃不掉。

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